司法考试2017 2017国家司法考试教材一本通民事诉讼法与仲裁制度 下载 pdf 百度网盘 epub 免费 2025 电子书 mobi 在线

　　本书包括30课，具体包括民事诉讼与民事诉讼法、民事诉讼法的基本原则与基本制度、主管与管辖、当事人、诉讼代理人、民事证据、民事诉讼中的证明、期间、送达、法院调解、保全和先予执行、对妨害民事诉讼的强制措施、普通程序、简易程序、公益诉讼、第三人撤销之诉、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序、民事裁判、执行程序、涉外民事诉讼程序、仲裁与仲裁法概述、仲裁委员和仲裁协会、仲裁协议、仲裁程序、申请撤销仲裁裁决等

　　课民事诉讼与民事诉讼法

　　第1讲民事诉讼

　　☆重点

　　民事纠纷特点与民事纠纷解决机制

　　第2讲民事诉讼法

　　第二课民事诉讼法的基本原则与基本制度

　　第1讲基本原则

　　☆重点

　　辩论原则处分原则诚实信用原则同等与对等原则

　　第2讲基本制度

　　☆重点

　　合议制度回避制度公开审判制度两审终审制度

　　第三课主管与管辖

　　第1讲民事诉讼主管

　　第2讲管辖概述

　　☆重点

　　管辖恒定

　　第3讲级别管辖

　　☆重点

　　各级人民法院管辖的审民事案件

　　第4讲地域管辖

　　☆重点

　　特殊地域管辖专属管辖

　　第5讲裁定管辖

　　☆重点

　　移送管辖指定管辖管辖权转移

　　第6讲管辖权异议

　　☆重点

　　提出管辖权异议的条件

　　第四课诉

　　第1讲诉的概念与特征

　　第2讲诉的要素

　　第3讲诉的分类

　　第4讲反诉

　　☆重点

　　反诉的条件

　　☆对比记忆

　　反诉与反驳

　　第5讲诉的合并与分离

　　第五课当事人

　　第1讲当事人概述

　　☆重点

　　诉讼权利能力与诉讼行为能力当事人适格

　　第2讲原告与被告

　　☆重点

　　原被告地位的确定

　　第3讲共同诉讼

　　☆重点

　　必要的共同诉讼与普通的共同诉讼

　　第4讲诉讼代表人

　　☆重点

　　诉讼代表人的确定

　　第5讲第三人

　　☆对比记忆

　　有独立请求权第三人与必要共同诉讼人

　　第六课诉讼代理人

　　第1讲诉讼代理人概述

　　第2讲法定诉讼代理人

　　第3讲委托诉讼代理人

　　☆重点

　　委托诉讼代理人的权限

　　第七课民事证据

　　第1讲民事证据概述

　　☆重点

　　民事证据的特征

　　第2讲民事证据的种类

　　第3讲民事证据在理论上的分类

　　☆重点

　　本证与反证原始证据与传来证据直接证据与间接证据

　　第4讲证据保全

　　☆重点

　　诉讼保全的程序与效力

　　史飚，中国政法大学副教授，硕士生导师。从事司法考试辅导多年，授课深入浅出，条理清晰，能够突突破难点、指点迷津，深受学生好评。主要著作有《仲裁案例教程》、《婚姻家庭与继承法学》等，主持的校级教改项目《民事诉讼法学研讨课教学内容研究》。

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　　第1讲民 事 诉 讼

　　一、民事纠纷的概念与特点

　　民事纠纷又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。例如：损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等均是民事纠纷。

　　民事纠纷具有以下特点：

　　1.民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷主体即是民事主体，他们之间不存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。

　　2.民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事主体之间争议的内容，只限于他们之间的民事权利义务关系。民事权利义务的争议构成民事纠纷的内容，如果超出这个范围，则不属于民事纠纷。

　　3.民事纠纷的可处分性。由于民事纠纷是民事权利享有和民事义务承担的争议，基于私法自治原则，民事纠纷主体有进行处分的权利。

　　根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是财产关系的纠纷，包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷;另一类是人身关系的纠纷，包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。

　　二、民事纠纷的解决机制

　　民事纠纷的存在有害于社会的稳定，导致当事人的权益无法正常实现，如果纠纷得不到解决则可导致矛盾激化，有可能使民事纠纷转化为刑事案件，并可能波及纠纷当事人之外的成员，甚至引发社会动荡。因此，现代社会创设了各种解决民事纠纷制度，以解决民事纠纷、保护合法权益，称之为民事纠纷的解决机制。我国民事纠纷的解决方式主要有以下三种：

　　(一)调解

　　调解是指第三者(调解机构或调解人)依据一定的社会规范居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。调解作为社会救济的一种方式，包括人民调解委员会的调解、律师调解等。通过调解达成的调解协议，不具有法律上的强制力，但对双方当事人具有契约的效力。

　　(二)仲裁

　　仲裁，又称公断，是指纠纷双方当事人通过合意，自愿将有关争议提交选定的仲裁机构，由该机构居中审理并做出裁决。仲裁与调解均是以当事人的自愿为前提的，即只有双方当事人一致同意调解并将纠纷提交调解机构或调解人，或达成仲裁协议并将争议提交选定的仲裁机构，调解或仲裁才能够开始。但是，仲裁不同于调解，主要体现在仲裁裁决具有法律上的强制力，而调解协议仅具有契约效力。

　　(三)民事诉讼

　　民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中依法进行的全部诉讼活动以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。可见，民事诉讼由两部分组成：即诉讼活动和诉讼法律关系。诉讼活动是民事诉讼的动态表现，而诉讼法律关系则是由诉讼活动产生的，是民事诉讼的静态表现。民事诉讼活动和民事诉讼法律关系的一方主体必然是人民法院。

　　三、民事诉讼的特征

　　与调解、仲裁相比，作为民事纠纷解决方式之一的民事诉讼具有如下特征：

　　(一)民事诉讼具有公权性与强制性

　　民事诉讼是以国家公权力解决平等主体之间的纠纷，是由人民法院代表国家行使审判权以解决民事纠纷，其解决纠纷的过程与结果均具有强制性，其结果也具有终局性地确定当事人间权利义务关系的效力。与调解、仲裁不同的是，民事诉讼在案件受理上具有强制性。无论是调解、还是仲裁，其对纠纷案件的受理均建立在自愿的基础上，只要一方当事人不愿意选择该方式解决纠纷，调解、仲裁就无从进行;民事诉讼则不同，只要原告的起诉符合《民事诉讼法》第119条规定的条件，不管被告是否愿意，是否放弃参与诉讼，诉讼程序均会发生，其也必须接受法院的裁判结果。此外，法院的裁判在执行上也具有强制性，即如果当事人不自动履行生效裁判所确定的义务，法院可以依法强制其履行。这一点与调解协议的履行不同，诉讼外调解协议仅具有契约效力，不具有强制执行力。

　　(二)民事诉讼具有程序性

　　民事诉讼是严格依照法定程序进行的诉讼活动，在诉讼过程中，法院、当事人以及其他诉讼参与人都必须依照民事诉讼法规定的程序进行，否则将引起不利的法律后果，如法院的裁判被依法撤销，当事人失去为某种诉讼行为的权利等。相较而言，调解和仲裁的程序性比较弱，诉讼外调解没有严格的程序规则，仲裁尽管需要按照事先设定的程序规则进行，但其程序相当灵活，并且赋予当事人对适用程序的较大的选择权。

　　第2讲民事诉讼法

　　一、民事诉讼法的概念与任务

　　民事诉讼法是指国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和相互关系的法律规范的总和。换言之，民事诉讼法是国家制定或认可的，调整法院、当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动和其在诉讼活动中产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

　　民事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼法又称形式意义的民事诉讼法，是指国家颁布的关于民事诉讼的专门性法律或者法典，即《中华人民共和国民事诉讼法》2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》对《民事诉讼法》进行了修正。本书根据2012年《民事诉讼法》编著。

　　(以下简称《民事诉讼法》)。广义的民事诉讼法又称实质意义上的民事诉讼法，是指除了民事诉讼法典外，还包括宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及人民法院发布的指导民事诉讼的规定，如《人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉司法解释》)等。这些法律法规及相关规定，虽然不是以民事诉讼法典的形式出现，但对民事诉讼活动具有拘束力。

　　我国《民事诉讼法》第2条明确规定了民事诉讼法的任务，即：(1)保护当事人行使诉讼权利;(2)保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件;(3)确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益;(4)教育公民自觉遵守法律。以达到维护社会秩序、经济秩序，保证社会主义建设事业顺利进行的目的。

　　二、民事诉讼法的性质

　　民事诉讼法的性质，可以从以下两方面理解：

　　1.民事诉讼法属于公法。法律依照其规范的对象或者主体之间的关系，可分为公法与私法。作为一门部门法，民事诉讼法是规范国家(法院)行使审判权程序的法规，与规范平等主体之间权利义务关系的私法不同，性质属于公法。虽然民事诉讼法中也有很多任意性规范，规定当事人可以自由处分其诉讼权利，例如协议管辖、达成调解协议等，2003年我国台湾地区“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”甚至还规定了当事人可以合意选择审理案件的法官，但这些任意性规范并不能否定民事诉讼法的公法性质。

　　民事诉讼法就当事人间的实体权利义务做出裁判，与民事实体法相辅相成，使抽象的法律关系经审判成为拘束当事人的具体权利义务关系，解决当事人的民事纠纷，保护当事人的实体权利。因此，民事诉讼法虽然属于公法，但与纯粹公法性质的刑法、刑事诉讼法不同，在归类上属于民事法范围。

　　2.民事诉讼法属于程序法。法律依照其内容的性质，可以分为实体法与程序法。程序法是相对实体法而言，实体法是规定人们实体权利义务的法律，民事诉讼法规范审理实体权利义务关系的程序，以民事诉讼程序与技术层面的事项为规范内容，追求如何以理性科学的程序公正、公平地审理民事案件，在性质上属于程序法。

　　此外，民事诉讼法典是由全国人民代表大会通过并颁布实施的，其效力仅次于根本法——宪法，属于基本法;从调整的社会关系看，民事诉讼法调整民事诉讼法律关系，属于一个独立的部门法。

　　三、民事诉讼法的效力

　　民事诉讼法的效力，是指民事诉讼法的效力范围，即民事诉讼法的作用和适用范围，具体说，就是民事诉讼法对什么事、对什么人、在什么空间和时间适用和发生作用。

　　(一)民事诉讼法的空间效力

　　民事诉讼法的空间效力是指民事诉讼法适用的地域范围。根据《民事诉讼法》第4条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。但是我国缔结或参加的国际条约与我国民事诉讼法有不同规定的，适用该条约的规定，我国声明保留的条款除外。因此，我国民事诉讼法的空间效力包括我国整个领域，即我国的领土、领空、领海以及领土的延伸部分(如我国驻外使领馆、航行或停泊于国外或公海上的我国飞行器或船舶等)。即凡居住于中国领域内的人，不管其国籍如何，均适用民事诉讼法，但享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织除外。

　　(二)对人效力

　　民事诉讼法的对人效力是指民事诉讼法对什么人生效，即适用于哪些人。凡中华人民共和国的公民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体，都应当适用民事诉讼法，即使其住所或者营业所在国外也是如此。另外，对于申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织也适用民事诉讼法。

　　注意，民事诉讼法与民事实体法适用时的区别：在中国法院进行涉外民事诉讼时，民事实体法既可以适用中国法，也可以适用外国法，而民事诉讼法则只能适用中国法。即当事人可以选择实体法的适用，但程序法只能适用我国民事诉讼法。

　　(三)民事诉讼法的对事效力

　　民事诉讼法的对事效力，是指法院的民事诉讼主管范围，即哪些民事纠纷和其他案件由我国法院依照我国民事诉讼法来解决。根据我国《民事诉讼法》第3条的规定，只要属于平等主体之间的民事纠纷(财产关系和人身关系)，就属于民事诉讼法的主管范围，但法律另有规定的除外。

　　(四)民事诉讼法的时间效力

　　民事诉讼法的时间效力，是指民事诉讼法在什么时间范围发生效力，包括何时生效、何时失效以及是否具有溯及力。民事诉讼法自施行之日生效，自废止之日失去效力。作为程序法，民事诉讼法一般具有溯及既往的效力，对于新民事诉讼法施行前受理的案件，已按照旧法进行的诉讼活动仍然有效，但尚未审结的案件，则应适用新法。

　　四、民事诉讼法与相邻部门法的关系

　　在民事诉讼法与相邻法的关系中，主要需注意以下两个关系：

　　(一)民事诉讼法与民事实体法的关系

　　民事诉讼法与民事实体法的关系可以体现在两方面：一是形式与内容、手段与目的的关系;二是保障与被保障的关系，即民事诉讼法是保障民事实体法实现的。也就是说，民事诉讼程序规则的建立是否合理、科学，直接决定民事实体法设定的权利能否实现。

　　(二)民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系

　　三大诉讼法是法院审理三类不同案件所遵守的诉讼程序规则，尽管有许多相同之处，但是毕竟三大诉讼还存在若干区别，其中主要是两个方面的区别：

　　1.提起诉讼的主体不同

　　民事诉讼基于处分原则所实行的不告不理制度，决定了提起民事诉讼的主体必然是民事权利受到侵犯或是发生争议的公民、法人或者其他组织。

　　刑事诉讼实行国家干预原则，决定了刑事诉讼主要由检察院提起公诉，当然对于一些简单的轻微案件，由自诉人自诉。

　　行政诉讼的职能为解决国家行政管理权行使过程中出现的问题，因此提起行政诉讼的主体肯定是行政管理的相对人，也就是被管理者。

　　2.举证责任不同

　　三大诉讼的主体不同终决定举证责任的分配不同：

　　民事诉讼中，一般民事案件是按照“谁主张，谁举证”分配举证责任的;在特殊情况下则实行举证责任的倒置。

　　刑事诉讼中，则由执行控诉职能的检察院与自诉人对犯罪嫌疑人有罪负举证责任，只要控方无法证明有罪，那么就是无罪;在某些特殊类型的犯罪(如巨额财产来源不明罪)中，由被告负举证责任。

　　行政诉讼则不同，行政诉讼解决行政机关是否依法行政的目的决定了由被告行政机关就是否依法行政负主要举证责任。

　　(三)民事诉讼法与海事特别程序法的关系

　　1999年12月25日颁布实施的《海事诉讼特别程序法》，对海事案件的管辖、海事请求保全、海事强制令、海事担保、送达、审判程序等作出了规定。海事纠纷虽然也属于平等主体之间的纠纷，但具有许多与民事纠纷不同的特点。因此，《海事诉讼特别程序法》属于特别法，民事诉讼法属于一般法，人民法院在审理海事纠纷时，应优先适用特别法，特别法未作规定的，才适用民事诉讼法。

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